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劳务派遣

劳务派遣 企业、职工都有烦恼

时间:2019/5/12 11:35:32   姓名:[news:p_name]   点击:

 

本报自3月18日刊发《有关劳务派遣那些事儿》系列稿件以来,得到了广大企业、职工的关注。他们纷纷给本报打来电话咨询。那么,企业在雇用劳务派遣工时遇到了哪些问题?劳务派遣公司又有哪些烦恼?劳务派遣员工在工作中又享有哪些权益?

  案例一

  劳务派遣员工可否签订

  无固定期限劳动合同

  某劳务派遣公司最近遇到了一起头疼的事情,其派遣到某化工企业的员工孙某书面提出要求与公司签订无固定期限劳动合同。

  该劳务派遣公司与该化工企业在2005年时已经建立了劳务派遣合作关系,孙某就是其第一批派遣员工。时至2018年3月,孙某已经在该派遣公司和该化工企业工作满10年。去年3月,孙某书面向劳务派遣公司提出了签订无固定期限劳动合同的申请。

  据了解,有类似情况的派遣员工不仅仅限于孙某一人,孙某的请求具有很强的代表性。那么,派遣员工是否有权利与公司签订无固定期限劳动合同?

  ■评析:

  派遣工连续工作满10年

  可要求签订无固定期限劳动合同

  关于被派遣员工连续工作满10年的,可否要求劳务派遣公司与其签订无固定期限劳动合同的问题,自《劳动合同法》颁布至今,一直争议不断。其中,主要有两种不同观点,一种观点认为劳务派遣用工属于特殊用工,且派遣公司本身没有可提供的工作岗位,因此,派遣公司不应当与被派遣员工签订无固定期限劳动合同。另一种观点认,《劳动合同法》规定劳务派遣公司为用人单位,并没有授权派遣公司可以不与被派遣员工签订无固定期限劳动合同。那么,被派遣员工在同一家用人单位连续工作满10年的,派遣公司应当与其签订无固定期限劳动合同。

  基于《劳动合同法》对劳务派遣单位的性质明确界定为用人单位,而不是职业介绍或中介性质的机构,在国家没有新的法律法规明确规定的情形下,劳务派遣公司应当承担用人单位所有的劳动用工义务,包括与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同。因此,若劳务派遣公司不希望与被派遣员工建立无定期限劳动合同,那么建议与被派遣员工建立劳动关系的时间不应过8年。若超过8年,即属于明知应签订无固定期限劳动合同而用工的,就应当承担签订无固定期限劳动合同的责任和义务。

  本案中,孙某被该派遣公司派遣至一家化工企业连续工作满10年,在2018年3月合同期满时,孙某有权利向派遣公司提出签订无固定期限劳动合同。

  案例二

  劳务派遣员工的退工条件

  该怎么约定

  某化妆品公司人力资源部经理武女士最近与一家劳务派遣公司商谈公司一线销售人员劳务派遣的事宜,双方已达成基本意向。但当双方准备签署劳务派遣协议时,武女士发现劳务派遣公司提供的劳务派遣协议文本属于格式文本,该协议中关于劳务派遣员工退工条件的约定,不能满足化妆品公司使用劳务派遣用工的要求。

  吴女士表示,该化妆品公司之所以要对一线销售人员采用劳务派遣用工的方式,主要是想对这些岗位的员工实行弹性较大的退出机制。而派遣协议中关于被派遣员工退出条件的约定,完全按照《劳动合同法》的规定拟订,对化妆品公司来说,这样会使退回被派遣员工比解雇自己的员工还难。于是,武女士希望派遣协议中,就退工条件的约定,可以修改得稍具弹性。而派遣公司则坚持依照法律的规定来约定,双方因此陷入了僵局。

  ■评析:

  派遣工退工条件可协商

  派遣公司不可以此解雇派遣工

  关于劳务派遣员工的退工条件,《劳动合同法》第65条第2款有明确规定:“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。”因此,一般劳务派遣公司与用工单位签订的劳务派遣协议关于退工条件的约定都直接照搬该条款。如果这样约定的话,被派遣员工的退工条件比正式员工的解雇条件都要高,无法实现用工单位所期望的弹性用工。但是,该条款关于退工条件的规定,其实是两个层次:第一个层次是被派遣员工出现违法、违纪等可以直接被解雇的情形的,或者出现医疗期满不能继续从事工作、两次不胜任工作情形的,用工单位可以将被派遣员工退回劳务派遣公司;第二个层次,劳务派遣员工基于上述原因被用工单位退回的,劳务派遣公司可以依法与劳动者解除劳动合同。这两个层次不是并列的,而是递进的。即只有出现第一个层次,才会导致第二个层次的结果。因此,《劳动合同法》第65条第2款既是退工条件,也是解雇条件。

  那么,在解雇条件之外,用工单位和派遣公司是否可以另行只约定退工条件,而不约定解雇条件呢?《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》并没有禁止。也就是说,用工单位和派遣公司可以通过劳务派遣协议约定退工条件,只是因为约定的退工条件导致被派遣员工退回的,劳务派遣公司不能解雇,应当继续支付相应的工资待遇。例如,双方可以约定被派遣员工患病一个月以上的,用工单位可以将其退回劳务派遣公司;被派遣员工没有按时完成用工单位交代的工作任务的,用工单位可以将其退回劳务派遣公司等。

  依据《劳动合同法》第58条第2款的规定,被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。由此可以看出,《劳动合同法》对于被派遣员无工作期间的待遇是有明确规定的。该规定本身也是考虑到劳务派遣用工的特殊性,并赋予了派遣用工与退工的弹性。基于此,用工单位和派遣公司双方可以约定退工条件,只是派遣公司不能依据约定的退工条件解雇被派遣劳动者。

  本案中,该化妆品公司可以总结销售人员存在的问题,进而归纳相应的退工条件,并基于归纳出来的退工条件与劳务派遣公司进行协商。

  案例三

  派遣工转为正式工

  其被派遣期间是否计入工龄

  郭某于2002年加入国内一家先进的手机生产企业担任地区销售代表。2008年,该企业决定将市场销售部门80%的员工转为劳务派遣工,以降低企业人工成本。为了平息正式员工被转换身份的不满,公司决定按照高于法定标准,即员工每工作1年支付1.5个月工资的补偿标准向愿意继续留任的员工支付“身份转换费”。同时,公司承诺,如果工作业绩能够连续3年取得“优秀”,那么公司还将让他们重新成为企业的正式员工并取得股份。

  郭某选择获得补偿并继续留任,从此劳动关系被转移到一家大型劳务派遣公司。经过长时间的摸索和人脉积累,自2010年至2012年,郭强连续3年被评选为优秀员工。2012年底年终考核结束后,手机生产公司正式与郭强签订了5年期劳动合同,并给予员工股份。

  2016年,由于公司销售部门重组,公司决定与郭某协商解除劳动合同。郭强同意了,但双方在如何计算经济补偿金年限上产生了分歧。郭某认为自己2002年的时候就已经加入该公司,经济补偿金理应从2002年开始计算。而人力资源经理认为,2013年,郭某才正式与该公司签订劳动合同,此前属于劳务派遣员工,因此补偿年限应当从2013年底开始计算。

■评析:

  工龄可合并计算

  经济补偿金需区分情况赔偿

  本案中反映的问题,是近年来企业在转变用工模式时经常会遇到的问题。本案中,该手机生产企业为了转变企业战略,将正式员工转换身份,变为劳务派遣工,并给予了补偿,后又根据需要,使部分劳务派遣工重新获得正式员工的身份。根据《劳动合同法实施条例》第10条规定:劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

  因此,郭某的本单位工作年限应当从2002年加入该手机生产企业开始计算,但这是否意味着他的经济补偿金年限也从2002年开始计算呢?

  根据法律规定,虽然郭某的两次身份转换都是在公司的安排下进行的,但是在2008年郭某转变为劳务派遣工时候,公司已经支付了相应的经济补偿。因此,如果郭某与公司协商解除劳动合同,其经济补偿年限应当从2013年开始计算。

  案例四

  劳务派遣员工

  可否适用特殊工时

  危某与派遣公司签订的两年期劳动合同中,没有约定危某从事的工作岗位适用什么样的工时。危某在被派遣的建筑公司工作两年后,他发现由于涉及到工期的进展,自己每周只能休息一天。派遣期与劳动合同期满后,派遣公司要求终止劳动合同。危某要求派遣公司支付这两年每周加班一天的加班费。派遣公司要求建筑公司承担该责任,而建筑公司拿出当地人社局对其单位关于不定时岗位的批文。该批文中明确,危某所从事的岗位适用于不定时工作制,因此无需支付加班费。而危某认为,其是劳务派遣公司的员工,劳务派遣公司并没有获得不定时工时的批文,因此,劳务派遣公司应当向其支付不能倒休的加班费。

  劳务派遣用工中,派遣公司是用人单位,但是没有适用特殊工时的岗位;而用工单位有特殊工时岗位,但却不是用人单位。派遣员工可否适用特殊工时呢?

  ■评析:

  特殊工时岗位需明确告知员工

  未尽告知义务需支付加班费

  我国现行有三种工时制度,标准工时、不定时工时、综合计算工时。后两种工时相对于标准工时来说属于特殊工时。三种工时区别的关键在于三种工时加班费的计算方式不同。对综合计算工时岗位员工没有周六周日,安排工作需要支付200%的加班费情形,而对不定时计算工时岗位员工则不需支付加班费。原劳动和社会保障部关于不定时工作制和综合计算工时审批办法的规定,明确了特殊工时的适用岗位与审批流程,即特殊工时需要由用人单位向当地劳动部门审批,经过劳动部门审批的特殊工时,才具有法律效力。

  劳务派遣用工的特殊性在于,用工单位可以根据其工作岗位的特点向劳动部门申请特殊工时,而劳务派遣公司作为法律上的用人单位,因为其本身没有工作岗位,因此,无法向劳动部门申请特殊工时。基于劳务派遣中的三方关系,劳务派遣公司与派遣员工之间属于劳动关系,派遣员工与用工单位之间属于劳务关系。那么,用工单位申请的特殊工时是否可以适用于派遣员工呢?由于特殊工时是针对岗位而审批的,因此,若派遣员工从事的是获批的特定岗位,派遣员工应当适用于用工单位获批的特殊工时。

  但是,特殊工时能适用于派遣员工,除了获得人社部门批准外,还有一个前提,即派遣员工被明确书面告知其从事的岗位属于特殊工时。在仅仅获得批准,但没有明确告知派遣员工的抢矿下,派遣员工并不当然适用于特殊工时。

  本案中,派遣公司与派遣员工签订的劳动合同中,对于工时并没有明确的约定,那么,在劳务派遣期间,无法证明派遣员工知道其从事的岗位属于特殊工时。因此,尽管用工单位申请了不定时工作制,但是,在没有明确告知派遣员工的情形下,属于派遣公司和用工单位没有尽到告知义务,因此,应当承担相当的法律责任。在没有明确告知派遣员工的情形下,该不定时工时并不适用于派遣员工。

  这个案例说明,对于用工单位或劳务派遣公司来说,申请审批特殊工时与书面通知派遣员工特殊工时同等重要。

  本报记者李蕙芸 哈欣


 

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